Письмо ФНС России от 21.11.2014 N ЕД-4-2/23993 "О квалификации правонарушений за несоблюдение установленного порядка представления форм учета и отчетности по валютным операциям и определении места совершения деяний, предусмотренных статьей 15.25 Кодекса об административных правонарушениях РФ" (вместе с "Письмом" Росфиннадзора от 29.09.2014 N НП-07-23/5171, "Письмом" Росфиннадзора от 31.07.2014 N 07-00-17/4004)

N п/п

Основания и причины возвратов ТУ Росфиннадзора протоколов, составленных налоговыми органами

Позиция Росфиннадзора

1

Несоблюдение при составлении протокола требований ч. 2 ст. 28.2 (в протоколе не указана либо неверно указаны дата, место его составления, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место и время совершения административного правонарушения);

Согласны с позицией: В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 указано, что существенным недостатком протокола об административном правонарушении является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

В этой связи отсутствие в протоколе об административном правонарушении хотя бы одного из сведений, прямо указанных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП, а также иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела является основанием возврата дела должностному лицу, составившему протокол.

Нарушение сроков, установленных ч. 4.1 ст. 28.2, ч. 28.5, ч. ч. 3.1, 5.2 ст. 28.7, ч. 1, 3 ст. 28.8 КоАП РФ

Следует отметить: нарушение указанных сроков в силу п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 во взаимосвязи с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 является несущественным недостатком протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными. В то же время необходимо обращать внимание налоговых органов на необходимость соблюдения указанных процессуальных норм, особенно в случаях истекающих сроков давности

2

Нарушение ст. 4.5 КоАП РФ (протокол составлен по истечении одного года с момента совершения правонарушения), т.к. составляется в день окончания проверки, которая длится достаточно продолжительное время, а не в момент выявления нарушения)

Следует отметить: Согласно Обзору законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года, в редакции Постановления Президиума Верховного Суда РФ от 08.12.2010, при наступлении хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в ст. 24.5 КоАП РФ, до направления дела в суд, то должностное лицо, в производстве которого находится дело, обязано вынести постановление о прекращении производства по делу.

Таким образом, при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, постановление о прекращении производства, предусмотренное ст. 28.9 КоАП РФ либо предусмотренное ч. 2 ст. 29.4 и п. 2 ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ, выносится тем должностным лицом, у которого наступили эти обстоятельства до передачи дела на рассмотрение, либо до возвращения этого дела должностному лицу, составившему протокол, в случаях, предусмотренных п. п. 4 и 5 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ.

3

Нарушение главы 25 КоАП РФ (в протоколах разъяснены права и обязанности только законного представителя юридического лица по делу, возбужденному в отношении физического лица (должностного лица).

Согласны с позицией: Права и обязанности лиц, в отношении которых возбуждаются административные производства, должны быть разъяснены участникам в соответствии с их статусом, предусмотренном главой 25 КоАП РФ.

Ненадлежащее удостоверение полномочий защитника должностного лица (физического лица): доверенность выдана юридическим лицом.

Следует отметить: Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК РФ).

Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает доверитель, а также иными организациями и лицами, указанными в п. 2 ст. 53 ГПК РФ.

При удостоверении доверенности перечисленными в п. 2 ст. 53 ГПК РФ организациями и лицами в доверенности должны быть указаны должность лица, удостоверившего доверенность и подпись, скрепленная печатью соответствующего учреждения. В указанных случаях доверенность, не будет считаться выданной юридическим лицом.

Нарушение ст. 25.5 КоАП РФ (доверенность оформлена ненадлежащим образом: не предусматривает право лица на участие в производстве по административным делам).

Следует отметить: составление протокола, рассмотрение дела об административном правонарушении, с участием представителя, действующего на основании выданной ему общей доверенности, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, при условии надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, само по себе не может нарушать прав этого лица и процедуру привлечения его к административной ответственности. В этой связи должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, не вправе отказать в допуске к участию в составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении представителя по общей доверенности.

(Постановления Верховного Суда РФ от 25.09.2013 по делу N 81-ААД13-8; от 18.05.2011 N 11-АД11-9; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.03.2009 по делу N А56-41702/2008; ФАС Московского округа от 26.05.2008 N КА-А41/4354-08). В то же время полагаем целесообразным в указанных случаях рекомендовать налоговым органам направлять копии процессуальных документов также непосредственно лицу, в отношении которого они составлены.

4

Нарушение ст. 25.15 КоАП РФ:

- ненадлежащее извещение ЮЛ и составление Протоколов об АП в отсутствие законного представителя;

- в материалах дела отсутствует извещение должностного лица по месту жительства;

- уведомление о времени и месте составления протокола об АП в отношении должностного лица направлено только по адресу юридического лица;

Согласны с позицией: Извещать лица, привлекаемые к административной ответственности в соответствии со ст. 25.15 КоАП РФ и по каждому факту административного правонарушения.

Кроме того, по мнению ТУ, также не является надлежащим доказательством уведомление лица о времени и месте составления протокола при отслеживании отправления по Поиску по внутрироссийским почтовым идентификаторам (что часто используется налоговыми органами в качестве доказательства извещения лиц), если из представленных документов не представляется возможным определить, какие именно письма были отправлены под указанными почтовыми идентификаторами, и, как следствие, установить факт получения законным представителем именно уведомления о вызове на конкретную дату составления протокола.

Также зачастую налоговыми органами прикладываются распечатки с интернет-сайта "Почта России" указанных почтовых идентификаторов, не содержащие информацию о вручении либо невручении отправления па дату составления протокола.

5

Объединение материалов и документов (доказательственной базы) по разным производствам в одно административное дело.

Согласны с позицией: В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5, в том случае, если материалы представлены неполно, на основании пункта 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол. Таким образом, при направлении нескольких Протоколов об АП, имеющих общую доказательную базу, копии документов, подтверждающих состав административного правонарушения, должны быть приложены к каждому Протоколу об АП.

6

Возбуждение административного производства по факту нарушения валютного законодательства, по которому ранее ТУ Росфиннадзора уже составлен Протокол об АП. Ввести практику взаимодействия для исключения дублирования проверочных мероприятий.

Следует отметить: Считаем, что возбуждение дела об административном правонарушении по факту противоправного деяния, по которому ранее составлен протокол об административном правонарушении, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, указанным в п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ (до момента вынесения постановления по делу).

Вместе с тем, если на момент направления налоговым органом протокола по указанному факту территориальным управлением Росфиннадзора уже вынесено постановление по делу, в соответствии с ч. 2 ст. 29.4 КоАП выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

7

Нарушение прим. ст. 2.4 КоАП РФ (привлечение к административной ответственности лицо, не выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в качестве должностного лица).

Следует отметить: Считаем, что составление протокола об административном правонарушении в отношении лица, не являющегося должностным лицом, в соответствии с требованиями прим. ст. 2.4 КоАП РФ, не является основанием для возвращения указанного протокола лицу, его составившему. Поскольку вопрос вины лица решается при рассмотрении дела об административном правонарушении, то возбуждение дела об административном правонарушении в отношении ненадлежащего лица является основанием для прекращения производства по делу об АП на этапе рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ;

8

В уведомлении о времени и месте составления протокола, направляемом налоговым органом лицу, не разъясняются его права и обязанности. И если протокол составляется в отсутствие лица, то отсутствие данных о разъяснении прав и обязанностей становится существенным недостатком протокола;

Следует отметить: Требование о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных главой 25 КоАП РФ, в уведомлении о времени и месте составления протокола не установлено КоАП РФ, т.к. в силу ст. 28.2 КоАП РФ указанные права и обязанности разъясняются при составлении протокола об АП. В случае составления протокола об административном правонарушении в отсутствие лица (его защитника) лист разъяснения прав и обязанностей целесообразно направлять вместе с копией протокола.

9

Формирование материалов дел налоговыми органами из копий (плохо читаемых ксерокопий) процессуальных документов;

Согласны с позицией: наличие в материалах дела таких копий документов, имеющих значение для правильного разрешения дела, исключающих возможность их прочтения, является основанием для возврата протокола.

10

В качестве доказательства по делу об АП по ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ налоговыми органами к протоколам прилагается только копия уведомления об открытии счета в банке, расположенном за пределами территории Российской Федерации. Считаем недостатком материалов дела отсутствие документа, свидетельствующего об открытии счета (договора с банком), т.к. он подтверждает данные, указанные лицом в уведомлении об открытии счета, в том числе информацию о дате открытия счета, необходимую для установления факта административного правонарушения и исчисления даты правонарушения.

Следует отметить: Согласно ч. 2 ст. 12 Закона N 173-ФЗ резиденты обязаны уведомлять налоговые органы по месту своего учета об открытии (закрытии) счетов (вкладов) и об изменении реквизитов счетов (вкладов), указанных в ч. 1 ст. 12 Закона 173-ФЗ, не позднее одного месяца со дня соответственно открытия (закрытия) или изменения реквизитов таких счетов (вкладов) в банках, расположенных за пределами территории РФ, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Форма Уведомления утверждена Приказом ФНС РФ от 21.09.2010 N ММВ7-б/457 "Об утверждении форм уведомлений об открытии (закрытии), об изменении реквизитов счета (вклада) в банке, расположенном за пределами территории Российской Федерации, и о наличии счета в банке за пределами территории Российской Федерации".

Ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ установлена административная ответственность за представление резидентом в налоговый орган с нарушением установленного срока и (или) не по установленной форме уведомления об открытии (закрытии) счета (вклада) или об изменении реквизитов счета (вклада) в банке, расположенном за пределами территории Российской Федерации.

Порядок представления Уведомления не предполагает представление резидентом банковских документов, подтверждающих сведения, изложенные в Уведомлении.

В соответствии с ч. 4. ст. 29.4 КоАП РФ основанием для возвращения протокола об АП является неполнота материалов дела об административном правонарушении, которая не может быть восполнена при подготовке к рассмотрению дела. В случае, если недостающие материалы могут быть получены при подготовке дела к рассмотрению, то возвращение протокола об АП на этом основании неправомерно. Полагаем целесообразным в ходе административного производства по делу об административном правонарушении в рамках статьи 26.10 КоАП РФ истребовать необходимые материалы (банковские документы, подтверждающие открытие счета).

В то же время полагаем, что возврат протокола должностному лицу, его составившему, возможен в случае отсутствия в материалах документов, подтверждающих событие административного правонарушения (например, уведомления об открытии счета).

11

Нарушение процедуры привлечения к административной ответственности. Например, в тексте протокола указано, что он составлен по результатам проведенного административного расследования, однако фактически административное расследование не проводилось, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не выносилось;

Согласны с позицией: Неполнота материалов дела об АП является основанием для возврата протокола.

В том случае, если в протоколе указано, что он составлен по результатам административного расследования, в материалах дела должны содержаться определение о возбуждении дела и доказательства, полученные в ходе такого расследования.

Кроме того, материалы дела об административном правонарушении должны содержать все документы, на которые есть ссылка в протоколе об административном правонарушении.