ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 августа 2023 г. N 305-ЭС23-13710
Судья Верховного Суда Российской Федерации Завьялова Т.В., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 по делу N А40-121109/2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2023 по тому же делу
по заявлению публичного акционерного общества "Уральский банк реконструкции и развития" (далее - банк, общество) о признании недействительным решения инспекции от 23.06.2021 N 03-38/15.1-235 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,
установила:
как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт и вынесено решение от 23.06.2021 N 03-38/15.1-235 о привлечении банка к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс, НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 7 400 715,30 рублей (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность). Банку также доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в размере 405 080 422 рублей и начислены пени в сумме 167 786 250,78 рублей.
Основанием для принятия данного решения послужил вывод инспекции о нарушении обществом положений статей 7, 24, подпункта 1 пункта 2 статьи 284, пункта 1 статьи 309, пунктов 1, 2 статьи 310, пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса с учетом установленных обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 54.1 Налогового кодекса, в результате неправомерного применения банком пониженной ставки по налогу на прибыль иностранных организаций, установленной пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур от 09.09.2002 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы" (далее - Соглашение), при выплате дохода в виде процентов по субординированным займам компании XANGBO GLOBAL MARKETS РТЕ. LTD (Республика Сингапур) (далее - компания XANGBO), не имеющей фактического права на полученный доход, а действующей в качестве агента (посредника).
В результате налоговой проверки было установлено, что в 2012 - 2014 годах банк привлек платное финансирование на общую сумму 145 000 000 долларов США от компании XANGBO, оформленное договорами субординированного займа. По условиям договоров проценты начислялись ежедневно в долларах США, выплаты производились в конце каждого 6-месячного периода путем перечисления денежных средств на расчетные счета (валютные) компании XANGBO.
Согласно сведениям, содержащимся в регистрах бухгалтерского учета, а также в налоговых расчетах о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, банк в проверяемый период выплатил в адрес компании XANGBO процентный доход в общем размере 2 431 113 424,93 рублей, в том числе в 2016 году - 863 589 568,75 рублей, в 2017 году - 785 917 896,73 рублей, в 2018 году - 781 605 959,45 рублей.
При выплате процентов по договорам субординированного займа банком как налоговым агентом применены пониженные налоговые ставки: 7,5% - в 2016 году и 0% - в 2017 и 2018 годах.
Не согласившись с названным решением налогового органа и считая, что оно нарушает права и законные интересы общества, банк обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022, требование банка удовлетворено в полном объеме.
Арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.04.2023 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.
Признавая недействительным решение инспекции, суды трех инстанций признали компанию XANGBO фактическим получателем дохода, поскольку банк предоставил инспекции письма-подтверждения от 10.01.2017 и от 21.07.2020, в которых компания XANGBO подтвердила постоянное местонахождение в Республике Сингапур в 2016 - 2018 годах.
По мнению судов, для применения пониженной ставки 7,5% налога у источника в отношении выплат процентного дохода в 2016 году достаточно подтверждения факта нахождения компании XANGBO в Республике Сингапур. При этом подтверждения того, что эта компания имеет фактическое право на получение соответствующего дохода, не требуется, так как указанное требование было включено в пункт 1 статьи 312 Налогового кодекса только с 01.01.2017.
Также суды посчитали, что для освобождения выплат процентного дохода в 2017 - 2018 годах компания XANGBO подтвердила, что находится в Республике Сингапур, не является транзитной компанией, а также имеет фактическое право на получение процентного дохода, так как не обладает ни одним из признаков "кондуитной" компании, о чем свидетельствует следующее: компания является глобальной торговой и финансовой платформой, осуществляющей деятельность с 2010 года; имеет сеть в 15 юрисдикциях; прибыль за 2016 - 2018 годы составила 1,6 миллиона долларов США и финансовые активы в диапазоне от 1 до 3 млрд. долларов США; выплаты не обладают транзитным характером; компания имеет офис, представленный 15 сотрудниками.
Налоговый орган обратился в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты в связи с существенными нарушениями судами норм материального и процессуального права.
Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
При изучении доводов жалобы инспекции по материалам дела, истребованного из Арбитражного суда города Москвы, установлены основания для передачи кассационной жалобы с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Опровергая вывод судов о правомерном применении банком в 2016 году пониженной ставки налога 7,5%, предусмотренной статьей 11 Соглашения, налоговый орган полагает, что указанные ставки могли применяться в рассматриваемый налоговый период исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение об избежании двойного налогообложения, является фактическим получателем дохода.
Данный вывод следует из содержания пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса и пункта 1 статьи 11 Соглашения (указанные нормы в редакции до 01.01.2017).
Кроме того, статья 7 Налогового кодекса в редакции, внесенной Федеральным законом от 24.11.2014 N 376-ФЗ в 2016 году, содержала определение лица, имеющего фактическое право на доход (пункт 2 статьи 7 НК РФ), а также критерии, в силу наличия которых такое лицо не может быть признано имеющим фактическое право на доход (пункт 3 статьи 7 НК РФ).
В частности, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Налогового кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.
Следовательно, по мнению налогового органа, в 2016 году пониженные ставки налога, предусмотренные статьей 11 Соглашения, могли применяться исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.
Оспаривая вывод судов трех инстанций о правомерном применении банком в налоговые периоды 2017 - 2018 годов налоговой ставки 0% на основании положений пункта 1 статьи 11 Соглашения (в редакции, действующей с 01.01.2017), налоговый орган полагает, что указанная норма в рассматриваемой ситуации не подлежит применению, поскольку компания XANGBO действовала в отношении выплаченного банком процентного дохода в качестве агента (посредника), то есть не имела фактического права на полученный доход.
Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения (в редакции, действующей с 01.01.2017) проценты, возникающие в Договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве.
Пункт 3 статьи 11 Соглашения предусматривает, что такое лицо должно иметь фактическое право на проценты.
Положения указанной статьи не применяются, если основной целью любого лица, связанного с созданием или передачей долгового обязательства, в отношении которого выплачиваются проценты, было получение льгот в соответствии с указанной статьей путем такого создания или передачи (пункт 6 статьи 11 Соглашения).
Таким образом, редакция статьи 11 Соглашения, действующая с 01.01.2017, помимо общего требования о наличии у получившего доход лица фактического права на доход, предусматривала в пункте 6 статьи специальное правило, направленное на противодействие злоупотреблениями Соглашением, которое исключает возможность применения Соглашения в ситуации, когда долговое обязательство передается резиденту договаривающихся государств в целях применения льгот.
Кроме того, пункт 3 статьи 7 Налогового кодекса предусматривает вполне конкретные и однозначные критерии, при наличии которых лицо не может быть признано фактическим получателем дохода, в частности, если лицо осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.
Следовательно, по мнению налогового органа, поскольку компания XANGBO выступала в сделках по предоставлению займа в качестве агента, действуя в интересах своей материнской холдинговой компании МТС, являющейся резидентом офшорной юрисдикции (Каймановы острова), с которой у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения, она не могла быть признана фактическим получателем дохода.
При этом суды трех инстанций исходили из того, что компания XANGBO имеет высокий уровень экономического присутствия в Республике Сингапур, осуществляет реальную предпринимательскую деятельность, и по указанным основаниям может быть признана фактическим получателем дохода. Однако инспекция полагает, что судами не было принято во внимание, что фактические обстоятельства реального экономического присутствия в Договаривающемся государстве не имели правового значения для разрешения спора в ситуации, когда получатель дохода выполняет посреднические функции в интересах иного лица.
Применение судами в настоящем деле положений пункта 1 статьи 11 Соглашения, как отмечает налоговый орган в кассационной жалобе, противоречит задачам данного Соглашения, обозначенным в его преамбуле, которые состоят в избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения.
В нарушение статей 71, 170, 271, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды в оспариваемых судебных актах не дали оценку доказательствам инспекции, свидетельствующим о том, что компания XANGBO в сделке по предоставлению займов банку действовала исключительно в качестве агента (посредника) в интересах своей материнской холдинговой компании МТС (Каймановы острова).
Изложенные в жалобе налогового органа доводы заслуживают внимания, в этой связи кассационная жалоба вместе с делом подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 291.1, 291.6 и 291.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации
определила:
передать кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Судья Верховного Суда
Российской Федерации
Т.В.ЗАВЬЯЛОВА